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sur les

qu'elle n'a violé ni faussement appliqué les art. 1165, 1236, 1258, 1275 et 1277 du Code civil, contenant les principes sur l'effet des conventions à l'égard des tiers, et sur les offres réelles et les consignations, sur la délégation parfaite et sur la simple indication; Attendu encore, mêmes moyens, que l'acquiescement donné par les héritiers Luppé à la disposition des jugemens des 24 mai 1814 et 24 janvier 1815, laquelle, en les condamnant à rembourser le capital de la rente, condamne également la veuve Boussac à les libérer et garantir à cet égard, n'a pu être opposée à cette dernière sur qui retombaient le poids et le préjudice du remboursement ordonné; qu'ainsi, il était naturel et conforme aux principes de l'admettre à appeler de ces jugemens; qu'enfin, ces mêmes jugemens, indivisibles dans l'ensemble de leurs dispositions relatives au remboursement du capital, ayant été réformés en leur entier, on peut d'autant moins les regarder comme ayant conservé vis-à-vis des héritiers Luppé, à cause de teur acquiescement, la force de la chose jugée, qu'il est évident que cet acquiescement avait eu pour principe et pour fondement unique la garantie dont la veuve Boussac a été déchargée par l'arrêt qui a annulé lesdits jugemens.

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60. Le caractère d'une action se détermine par les circonstances de la cause et non par les expressions qu'ont pu employer les parties pour former leur demande. Ainsi, s'il s'agit d'un droit de pavage non envisagé comme une servitude, mais comme prenant sa source dans une concession faite à titre onéreux, il peut y avoir lieu à la garantie de la part du vendeur. L'acquéreur a le droit d'obtenir un compulsoire à l'effet de se procurer des titres sur lesquels il croit devoir appuyer ses droits. En conséquence les juges ne peuvent prononcer sur la question de garantie qu'après l'examen des titres.

Ainsi jugé par la Cour d'Orléans le 18 février 1819. (Col. Delan.) 61. Le garant mis hors de cause sur l'action exercée contre lui, peut être condamné aux dépens conjointement avec le garanti qui succombe, par cela seul qu'il a voulu par ses conclusions appuyer la demande de ce dernier. (Art. 130 et 131, C. P. C.) Le 21 germinal an 6, le sieur Lecointre vendit aux sieur et dame Joly une portion de terrain sur le ruisseau de Sèvres. Peu de jours après, il vendit deux autres portions du même terrain au sieur Fumets. Ce dernier fit construire un mur mitoyen qui sépara sa propriété de celle des sieur et dame Joly. Les sieur et dame Joly revendirent leur propriété au sieur Levavasseur, qui acquit la mitoyenneté du mur, en payant à Fumets la moitié des frais. Postérieurement le sieur Fumets fit pratiquer deux ouvertures dans le mur mitoyen. Le sieur Levavasseur de son côté les fit boucher; mais il fut con

damné à les rétablir, par sentence du juge de paix du 30 août 1814. Le premier août, le sieur Levavasseur entama une action au pétitoire, et assigna le sieur Fumets devant le tribunal de Versailles, à fin de suppression des deux ouvertures. Celui-ci soutint la demande non-recevable ou mal fondée, et appela en garantie les héritiers Lecointre; qui prétendirent devoir demeurer étrangers à la contestation, demandèrent leur renvoi, mais prirent des conclusions dans le sens du sieur Fumets. Le tribunal civil de Versailles rendit, le 18 août 1817, un jugement par lequel rejeta la demande du sieur Levavasseur, le condamna aux dépens, et mit les héritiers Lecointre hors de cause. Levavasseur appela de ce jugement, et la Cour royale de Paris l'infirma par un arrêt du 2 juillet 1818, ainsi conçu : LA COUR ; faisant droit sur l'appel; attendu que les ouvertures pratiquées par Fumets dans un mur mitoyen entre Levavasseur, l'ont été au mépris des dispositions de l'article 675, C. C.; que si, par son contrat d'acquisition, du 24 germinal au 6, Fumets a la faculté de faire des ouvertures dans le ras de son côté, pour se procurer sur son terrain l'eau dudit ras, dont il a la permission de prendre la moitié, son vendeur n'a pu l'autoriser à pratiquer des ouvertures dans le mur mitoyen, par lesquelles il pût s'introduire de son terrain dans celui de Levavasseur; condamne Fumets et les héritiers Lecointre, chacun à leur égard, aux dépens des causes principales, d'appel et de demande envers Levavasseur et sa femme. » Pourvoi en cassation de la part des héritiers Lecointre.

Le 13 août 1819, arrêt rendu en ces termes : — « LA COUR; Sur les conclusions de M. Jourde, avocat général ;- Attendu que les demandeurs ont conclu, en première instance comme en appel, pour soutenir la demande du sieur Fumets, dirigée contre les sieur et dame Levavasseur; Attendu que les sieur et dame Levavasseur ont obtenu toutes leurs demandes par l'arrêt qui est dénoncé, et qu'en conséquence la Cour royale de Paris, en condamnant Fumets et les héritiers Lecointre, chacun à leur égard, aux dépens des causes principale, d'appel et demande envers Levavasseur et sa femme, n'a point violé l'art. 131, C. P. C.; — Rejette, etc. » 62. Le garant mis hors de cause par un arrêt qui, rejetant la demande subsidiaire en garantie, a fait droit aux conclusions principales du défendeur, peut, dans le cas d'admission du pourvoi en cassation formé contre cet arrêt, étre cité devant la section civile de la cour de cassation par le demandeur originaire en garantie, qui conserve ainsi son droit de recours si l'arrét était cassé.

C'est ce qu'a décidé un arrêt de la section civile de la Cour de cassation dụ 14 décembre 1819, rendu entre les sieurs Jeanneau du Jardelay et consorts d'une part, et le sieur Thiesset d'autre part, lequel arrêt est ainsi

conçu ; « LA COUR; Attendu que les sieurs Jeanneau du Jardelay et con. sorts, qui avaient été parties, soit en re instance, soit sur l'appel, ont été régulièrement cités par le sieur Thiesset; que le pourvoi du sieur Broé de la Navarre a rendu cette citation nécessaire de la part du sieur Thiesset, intéressé, dans le cas éventuel de la cassation, à exercer de nouveau un recours en garantie contre les sieurs Janneau du Jardelay et consorts; Rejette, etc..

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63. Lorsqu'une demande en garantie se trouve rejetée par suite du rejet de la demande principale, l'appel interjeté par le demandeur principal dispense le défendeur d'appeler incidemment pour pouvoir reproduire la demande en garantie (1).

La Cour de Metz l'a ainsi jugé le 29 novembre 1820, en ces termes : « LA COUR ; Attendu sur la demande en garantie, qu'il n'était pas nécessaire que Bauge-Morten (demandeur en garantie), en appelât incidemment pour pouvoir la reproduire, la fin de non-recevoir opposée à cet égard, doit être écartée. »

64. Si celui qui est appelé en garantie est à soixante myriamėtres, le défendeur aura huitaine plus dix jours pour assigner le garant, et dix autres jours pour faire revenir l'exploit ; mais si l'assignation en garantie était donnée dans la seconde dixaine, et cependant revenue assez à temps pour en justifier à son expiration comme si elle avait été signifiée dans la première dixaine, le demandeur originaire pourrait-il prétendre qu'elle a été formée tardivement?

M. PIG. COMM., t. 1, p. 398, pense que l'assignation dans ce cas sera valablement donnée; nous partageons entièrement cette opinion; en effet, l'article 1033, accordant les délais nécessaires pour l'aller et le retour, le défendeur a le tems pour justifier qu'il a appelé garant jusqu'à l'expiration de tous les délais. Peu importe au demandeur originaire l'époque à laquelle l'assignation a été donnée, pourvu qu'au moment où il pourrait requérir défaut, on puisse justifier de l'assignation.

65. Comment faut-il procéder lorsqu'un garant mis en cause dans les délais ne comparaît pas?

M. CARB., t. 1, p. 479, no 769, pense qu'il n'y a pas lieu dans ce cas à ordonner un réassigné sur défaut joint. M. LEP., p. 165, est du même avis; 1 art. 153 C. P. C. n'est relatif en effet qu'aux défendeurs appelés par le demandeur qui a introduit l'instance. Il faut donc dans le cas où l'appelé en garantie ne comparaît pas, statuer sur la demande principale, et donner défaut au défendeur originaire contre l'appelé en garantie. V. J. A., t. 33,

(1) Voy. supra, no 50, l'arrêt du 29 juillet 1811.

p. 161, un arrêt de la Cour royale d'Amiens, du 18 avril 1826, qui est conforme à cette opinion. - V. aussi J. A., t. 34, p. 181, un arrêt du 4 mars 1828, qui décide que quand un défendeur au principal a formé une demande en garantie contre plusieurs parties, et que cette demande a été dénoncée au demandeur principal, si quelques uns seulement ont constitué avoué, il y à nécessité de donner défaut joint contre ceux qui ne comparaissent pas.

66. La demande en garantie ne pouvant être jointe à la demande principale quand le garant n'a pas été assigné dans les délais, en résulte-t-il que le demandeur pourrait faire rejeter l'intervention volontaire du garant de l'instance?

Si cette intervention n'était pas de nature à retarder le jugement de la cause principale, il n'y a nul doute que le demandeur originaire ne pourrait s'y opposer. Telle est l'opinion de MM. CARR., t. 1, p.479, no 770 ; et LEP., p. 166.

67. La mise en cause du garant couvre t-elle une exception déclinatoire ou de nullité?

68. L'exception de garantie doit-elle être proposée avant toute autre exception?

Les art. 175 et 176 C. P. C., prescrivent des délais de rigueur pendant lesquels la demande en garantie doit être formée ; il semble dès lors que ces articles imposent l'obligation de commencer par assigner le garant avant de proposer aucune exception. Cependant l'exception de garantie n'est qu'une exception dilatoire qui semble ne devoir être rangée qu'après les déclinatoires et les péremptoires; il faut donc concilier ces diverses dispo sitions et l'on ne peut le faire qu'en commençant par se soumettre aux art. 175 et 176 C. P. C.; et comme appeler garant n'est reconnaître ni la juridiction du tribunal, ni la validité de la procédure, on couvrira la déchéance à l'égard de ces deux exceptions en déclarant formellement qu'on se les réserve pour les faire valoir en temps de droit. La nécessité d'une pareille réserve se fait sentir dans un arrêt du 29 avril 1822, J. A, t. 24, p. 127, qui a jugé que l'exception d'incompétence ne pouvait plus être opposée après l'exception de garantie; et c'est aussi l'opinion de M. F. L., t. 2, p. 458, vo Exceptions, S no 6; un autre arrêt du 13 juin 1822, J. A t. 24, p. 232, a décidé qu'une nullité d'exploit est couverte par une demande en garantie dénoncée au demandeur principal. V. aussi J. A., t. 31, p. 3o, un arrêt du 14 février 1826, qui décide que le garant est non-recevable à proposer une nullité d'exploit lorsque le garant a plaidé au fond.

Quant à la question de savoir si l'exception de garantie doit être proposée avant toute autre, il faut décider que si les autres exceptions opposées font écouler les délais prescrits par les art. 175 et 176, on ne pourra plus retar

t.

der le jugement de l'affaire au principal par la demande en garantie parce que les délais sont de rigueur. — V. sur ces questions MM. PIG. COMM., 1, p. 400, et D. C., p. 146 qui sont d'une opinion conforme. 69. Le décès du garant, celui de son avoué, ou la destitution, interdiction ou démission de celui-ci, peut étre un motif suffisant pour autoriser le demandeur originaire à faire prononcer séparément sur sa demande.

Il nous semble que, pour décider cette question, il faut distinguer si la demande en garantie est en état d'être jugée, ou si elle ne l'est pas ; dans le premier cas, le décès du garant, celui de son avoué, ou la destitution, interdiction ou démission de celui-ci ne doivent pas retarder l'affaire et empêcher qu'il ne soit statué simultanément sur la demande principale et la demande en garantie, voy. les art. 34à et suiv. C. P. C. Dans le second cas, au contraire, l'art. 184 autorise le demandeur à faire prononcer séparément abstraction faite de toute autre circonstance, à plus forte raison y sera-t-il autorizé dans le cas du décès du garant ou de son avoué; et vainement dirait-on que, dans ce cas, le retard ne provenant pas du fait du garanti, il ne doit pas en souffrir; L'art. 184 ne distingue pas, et il suffit, pour qu'il y ait lieu à son application, que la demande en garantie ne soit pas en état; voy., au surplus, sur cette question, un arrêt de la Cour de cassation du 27 juin 1810, que nous rapportons v Jugement, no 49. Cet arrêt décide que le tribunal ne pourrait ordonner le sursis au jugement de la demande principale jusqu'à ce que l'instance eût été reprise à l'égard des héritiers. Cette décision est conforme à l'opinion de MM. CARRÉ, t. 1, p. 488, no 780, et la note; F. L. t. 2, p. 467, vo Exception; B. S. P., p. 231, note 65; HAUT., p. 127, 2o alin.

70. Un tribunal peut-il appliquer d'office les dispositions de l'article 184?

MM. CARRÉ, t. 1, p. 488, no 779; et F. L., t. 2, p. 466, vo Exception, § 4, soutiennent la négative de cette question; M. B. S. P., p. 232, note 66, est d'une opinion contraire. Les motifs sur lesquels se fondent MM. Carré et Favard de Langlade, sont que l'art. 184 se sert de ces mots le demandeur pourra, ce qui annonce que c'est une faculté dont le demandeur peut user ou ne pas user, et que, comme l'ordre public n'est intéressé sous aucun rapport à ce qu'il soit fait droit séparément, le juge ne doit pas l'ordonner d'office, puisque la loi ne l'y autorise pas. Ces motifs nous paraissent erronés, et nous n'hésitons pas à partager l'opinion de M. Berriat SaintPrix. En effet, il est d'ordre public que la justice soit bien administrée, aussi a-t-elle.donné au juge tous les pouvoirs nécessaires pour arriver à la connaissance de la vérité et mettre l'affaire en état d'être jugée; toutes les voies d'instruction, peuvent, d'office, être ordonnées par lui, il n'est donc